Regolamento illegittimo e tutela dei terzi

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Istituti ragionati di diritto amministrativo: il regolamento amministrativo


Immagine correlata1. IL REGOLAMENTO AMMINISTRATIVO

Il regolamento è la norma secondaria che costituisce la massima espressione del potere normativo attribuito dalla legge alla pubblica amministrazione per la cura degli interessi pubblici di competenza.

Esso si connota per essere un atto amministrativo a contenuto normativo. Amministrativo nella forma, in ragione del soggetto che lo emana e normativo nella sostanza, in quanto avente i caratteri della generalità, dell’astrattezza e dell’innovatività, tipici della norma giuridica.

Il regolamento, infatti, si rivolge alla generalità dei destinatari per la disciplina di fattispecie che possono essere applicate a una serie indefinita di casi concreti e modifica l’ordinamento giuridico in modo permanente.

Essendo norma secondaria subordinata alla legge, il regolamento non può derogare, modificare, abrogare o comunque entrare in conflitto con le fonti sovraordinate di rango costituzionale, comunitario od ordinario, né tampoco può travalicare o disattendere i limiti e le modalità di esercizio del potere normativo contenuti nella legge attributiva del potere medesimo, dalla quale il regolamento trae il suo fondamento.

Può, quindi, ritenersi illegittimo il regolamento che contrasta con le fonti sovraordinate o che viene emanato in mancanza di una legge attributiva del potere normativo o in dispregio delle sue disposizioni.

2. LA TUTELA DEI TERZI AVVERSO IL REGOLAMENTO AMMINISTRATIVO ILLEGITTIMO

Avverso il regolamento illegittimo, l’Ordinamento appresta specifici mezzi di tutela per porre rimedio al pregiudizio attuale, concreto e personale che il riferito atto normativo arreca ai suoi destinatari.

Assunto quest’ultimo che, in verità, disvela un’apparente insanabile antinomia, non ritenendosi concepibile che un atto generale e astratto possa al contempo pregiudicare concretamente e direttamente le posizioni giuridiche di destinatari specifici ai quali il regolamento non si rivolge in via diretta.

Un ulteriore aspetto che, al pari del primo, merita spazio nella trattazione dell’istituto, riguarda il carattere, formale o sostanziale, che è destinato a prevalere nella scelta dello strumento processuale avverso il regolamento illegittimo.

Partendo da quest’ultimo aspetto, con riguardo agli strumenti di tutela giurisdizionale avverso il regolamento contra legem, si sono susseguite nel tempo due posizioni contrapposte: quella tradizionale che fa leva sul carattere formalmente amministrativo del regolamento e quella attualmente seguita dalla giurisprudenza maggioritaria, che pone in risalto il suo carattere sostanzialmente normativo.

Secondo l’impostazione tradizionale, la tutela della posizione giuridica lesa dal regolamento illegittimo, va esercitata attraverso il rimedio dell’impugnazione ordinaria tipica dei provvedimenti amministrativi, con l’introduzione di un giudizio che si conclude con una sentenza costitutiva di annullamento che, per esigenze di certezza giuridica e per i caratteri propri del regolamento, elimina quest’ultimo dall’ordinamento giuridico con effetti ex tunc ed erga omnes, in deroga alla regola dettata dall’art. 2909 c.c.

Le ragioni sottese alla scelta di tale regime impugnatorio si riconducono essenzialmente alla soddisfazione di esigenze di certezza dell’azione amministrativa e al rispetto del principio della domanda e della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, che implica l’esame da parte del giudice delle sole questioni prospettate dalle parti.

Ulteriori motivi posti a sostegno della scelta di tale regime, sono stati ricondotti all’esigenza di scongiurare il rischio di elusione dei termini decadenziali di rito cui sono soggetti gli atti amministrativi e alla mancanza in capo al giudice amministrativo del potere di disapplicare atti e regolamenti, riconosciuto soltanto al giudice ordinario dall’art. 5 L.A.C.

Secondo la posizione tradizionale, quindi, la tutela giurisdizionale avverso il regolamento illegittimo deve esercitarsi attraverso il solo rimedio dell’impugnazione che, tuttavia, implicando la necessaria sussistenza dell’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. e quindi la personale, attuale e concreta lesione dell’interesse sostanziale che il ricorrente mira a proteggere in giudizio, rivela un’apparente insanabile conflitto con il carattere generale e astratto del regolamento, facendo sorgere il problema dell’individuazione dell’atto da impugnare.

3. IL REGOLAMENTO VOLIZIONE-AZIONE E VOLIZIONE-PRELIMINARE

Per ovviare a tale ontologica incompatibilità, si è operata la distinzione tra regolamenti volizione-azione, contenenti disposizioni specifiche suscettibili di arrecare in via diretta e immediata una concreta lesione alle posizioni giuridiche dei destinatari e regolamenti volizione-preliminare contraddistinti, invece, da sole disposizioni generali e astratte, come tali inidonee a pregiudicare le posizioni giuridiche soggettive di determinati destinatari.

Con riguardo ai primi, l’impugnazione si propone avverso il regolamento entro i termini decadenziali di rito decorrenti dalla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Nel caso, invece, di regolamenti volizione-preliminare illegittimi, occorre attendere l’emissione del provvedimento attuativo, da impugnare in via esclusiva se il provvedimento è illegittimo per vizio proprio, oppure unitamente al regolamento, se l’illegittimità del provvedimento deriva da un vizio mutuato dall’atto normativo.

Tuttavia, con specifico riguardo ai regolamenti volizione-preliminare illegittimi, il regime impugnatorio disvela tutta la sua inadeguatezza e si pone addirittura in distonia con il sistema allorquando il ricorrente dovesse limitarsi a impugnare esclusivamente il provvedimento attuativo.

Infatti, in tale ipotesi, il giudice, che è tenuto a giudicare nel rispetto del principio della domanda e della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, non può conoscere il regolamento che non è stato oggetto di specifica censura, ma dovrà limitarsi a esaminare la legittimità del provvedimento impugnato avendo riguardo al rapporto che intercorre tra quest’ultimo e il regolamento.

Da ciò consegue che il giudice dovrà rigettare il ricorso e confermare la legittimità del provvedimento, se quest’ultimo si pone rispetto al regolamento in un rapporto di simpatia, ossia si rivela conforme all’atto normativo, pur essendo l’uno o entrambi non conformi a legge.

Se, invece, il provvedimento impugnato è in rapporto di antipatia con il regolamento, ossia in contrasto con le disposizioni in quest’ultimo contenute, il giudice accoglierà il ricorso annullando il provvedimento attuativo anche se il regolamento è illegittimo e il provvedimento conforme a legge.

4. LA DISAPPLICAZIONE INCIDENTALE DEL REGOLAMENTO ILLEGITTIMO

Al fine di ovviare a siffatti paradossi giuridici, la posizione tradizionale ha dovuto cedere il passo al diverso regime della disapplicazione in via incidentale del regolamento, applicato dall’attuale giurisprudenza maggioritaria.

In particolare, per evidenti ragioni di sistema e di giustizia sostanziale, viene riconosciuto al giudice il potere di disapplicare in via incidentale il regolamento illegittimo a prescindere dalle deduzioni e domande delle parti e dal rapporto che intercorre tra il regolamento e il provvedimento attuativo.

Tale riconosciuto potere di disapplicazione in capo al giudice amministrativo in siffatte ipotesi, trae il suo abbrivio dal presupposto che il regolamento è illegittimo perché le sue disposizioni contrastano con quelle contenute nelle fonti ad esso sovraordinate, alle quali il giudice è tenuto a dare prevalenza nel rispetto del principio della gerarchia delle fonti.

Inoltre, nel rispetto del principio jura novit curia, è riconosciuto al giudice l’ulteriore potere di conoscere anche d’ufficio l’intero quadro normativo della situazione sottoposta al suo giudizio, prescindendo dalle deduzioni delle parti.

Il regolamento illegittimo, quindi, secondo l’impostazione accolta dall’attuale orientamento maggioritario, non è suscettibile di diventare inoppugnabile per il decorso dei termini decadenziali di rito, atteso che il giudice, soggetto solo alla legge, può conoscere in via incidentale della illegittimità del regolamento e disapplicarlo anche se le parti non formulano specifica domanda di annullamento.

Ma di fatto, annullamento e disapplicazione non sono due rimedi che si escludono a vicenda, essendo possibile applicare l’uno o l’altro rimedio a seconda delle specifiche concrete necessità emergenti in sede processuale.

Segnatamente, nell’ipotesi di regolamento volizione-preliminare, il ricorrente, che in sede di impugnazione del provvedimento attuativo non formula specifica domanda di annullamento anche dell’atto normativo illegittimo, può comunque ottenere l’accoglimento del ricorso attraverso la disapplicazione in via incidentale del regolamento illegittimo, che il giudice può operare per annullare l’atto applicativo anch’esso contra legem anche se conforme al regolamento.

In siffatta ipotesi, peraltro, il ricorso alla disapplicazione appare più idoneo e meno invasivo rispetto a una pronuncia costitutiva di annullamento del regolamento con effetti ex tunc ed erga omnes, che eliminerebbe definitivamente dall’ordinamento giuridico un atto non immediatamente pregiudizievole, al contempo arrecando potenziali danni a quei terzi che invece potrebbero avere interesse alla sua conservazione.

Nel caso, invece, di regolamento volizione-azione illegittimo, non si può certo negare al privato che sia stato leso dalle sue disposizioni specifiche e concrete, il diritto di chiederne l’annullamento, come allo stesso modo non può negarsi il diritto dell’ente esponenziale a ottenere l’espunzione dall’ordinamento di un regolamento volizione-preliminare illegittimo che pregiudica gli interessi omogenei della categoria di destinatari ai quali il regolamento si rivolge.

Il carattere generale e astratto del regolamento e i limiti soggettivi e oggettivi del giudicato, pongono un ulteriore problema di natura processuale riguardante l’individuazione dei controinteressati e la tutela dei loro interessi sostanziali.

5. I CONTROINTERESSATI

I controinteressati sono litisconsorti necessari del processo amministrativo, in quanto portatori di interessi antitetici rispetto a quelli fatti valere dal ricorrente in giudizio, ricevendo un vantaggio dalla conservazione dell’atto oggetto di impugnazione o dalla mancata soddisfazione di un interesse pretensivo.

Per tali ragioni al fine di garantire a tutti i controinteressati la partecipazione al giudizio, l’art. 41 c.p.a. impone al ricorrente di notificare, a pena di decadenza, il ricorso ad almeno un controinteressato, mentre l’art. 49 c.p.a. prevede, a pena di inammissibilità del ricorso, che sia integrato da parte del ricorrente il contraddittorio nei confronti degli eventuali ulteriori controinteressati ai quali non è stato notificato l’atto introduttivo.

La giurisprudenza, impegnatasi nel tempo al corretto inquadramento di tale figura processuale, ha assegnato l’individuazione dei controinteressati alla ricorrenza di due elementi complementari: uno di carattere sostanziale riconducibile alla titolarità in capo al controinteressato di un interesse sostanziale uguale e contrario a quello che il ricorrente intende perseguire con l’iniziativa processuale; l’altro di carattere formale, consistente nella esatta o comunque agevole individuazione del controinteressato dal corpo del provvedimento impugnato.

In considerazione della necessaria compresenza e complementarietà dei suesposti elementi, la giurisprudenza maggioritaria tende a escludere che possano sussistere controinteressati allorquando a essere impugnato è un regolamento.

Ciò alla luce del carattere generale e astratto del riferito atto normativo che, rivolgendosi alla generalità dei destinatari e non essendo idoneo ad arrecare pregiudizio o a procurare vantaggi diretti e immediati a determinati soggetti, escluderebbe a priori la sussistenza dell’elemento sostanziale.

Del resto, il processo, che implica la necessaria coesistenza della legittimazione e dell’interesse ad agire e a contraddire e il rispetto del contraddittorio, la cui violazione produce decadenze e l’annullamento della sentenza, non può prescindere dall’instaurazione del contraddittorio tra soggetti ben determinati e, con riguardo ai controinteressati, individuabili dal contenuto dell’atto impugnato.

Secondo l’orientamento minoritario, invece, è possibile l’individuazione dei controinteressati anche nel regolamento volizione-azione che contiene disposizioni specifiche e concrete. Ma anche in tale ultima fattispecie regolamentare, che comunque mantiene il carattere della generalità, permane comunque il problema della corretta e agevole individuazione dei controinteressati, non potendosi ritenere tali tutti i soggetti che appartengono a una seppur circoscritta categoria alla quale il regolamento si rivolge, ben potendo taluni di essi non ricevere alcun vantaggio dalla sua conservazione.

Per le suddette ragioni, la giurisprudenza maggioritaria è portata a escludere, come accennato, l’esistenza di controinteressati all’annullamento del regolamento, pur non potendo negare a priori gli effetti pregiudizievoli che tale annullamento produce nella sfera giuridica dei terzi.

Per comprendere appieno tali refluenze, basti pensare agli effetti erga omnes ed ex tunc che produce la sentenza di annullamento del regolamento, che inevitabilmente trascina con sé e quindi caduca, non solo il provvedimento attuativo impugnato contestualmente all’atto normativo presupposto, ma anche tutti gli altri atti e provvedimenti medio tempore adottati anche in favore di soggetti estranei alla lite, che rispetto al regolamento si pongono in un rapporto di immediata e necessaria consequenzialità.

L’annullamento del regolamento, inoltre, può pregiudicare anche gli interessi sostanziali dei terzi titolari di una posizione giuridica che, seppure autonoma e svincolata dall’atto impugnato, si pone rispetto agli interessi perseguiti con la caducazione dell’atto normativo, in una situazione di incompatibilità tale da rimanere irrimediabilmente travolta.

Chiaramente tali soggetti, pur non potendo essere ritenuti tecnicamente litisconsorti necessari, hanno comunque interesse a demolire la sentenza di annullamento che pregiudica le loro posizioni giuridiche soggettive o anche a partecipare al giudizio al fine di ostacolare il perseguimento di quell’obiettivo che rispetto al loro interesse si pone in una posizione di incompatibilità.

Per tale ragione, la giurisprudenza ha nel tempo ricompreso nella nozione di controinteressato anche il controinteressato sopravvenuto e quello sostanziale od occulto.

Il primo riceve da un provvedimento ulteriore, autonomo e distinto rispetto a quello impugnato, un beneficio che non viene direttamente inciso dalla sentenza, ma che comunque rimane pregiudicato dall’annullamento del regolamento e/o del provvedimento attuativo consequenziale.

Il controinteressato occulto o sostanziale, invece, non è direttamente o agevolmente individuabile dal provvedimento impugnato, ma è comunque portatore di un interesse sostanziale uguale e contrario a quello del ricorrente.

La posizione di tali soggetti va, quindi, equiparata sotto l’aspetto dei rimedi processuali a quella del controinteressato pretermesso, ma al contempo distinta dai terzi portatori di interessi autonomi e incompatibili rispetto a quelli oggetto del giudizio, assumendo questi ultimi una posizione di terzietà rispetto al processo.

Tale distinzione può essere apprezzata tenendo conto della sorte della sentenza di prime cure, soggetta ad annullamento con rinvio se pronunciata in esito a un giudizio a contraddittorio non integro, ma anche dall’art. 28 c.p.a. che distingue l’intervento del litisconsorte necessario pretermesso, non sottoposto al rispetto di termini decadenziali ed esercitabile senza alcuna limitazione del diritto di difesa, da quello più limitante esercitabile dai terzi interessati, che intervengono accettando lo stato e il grado in cui il processo si trova.

6. I TERZI

Fatta tale doverosa premessa e precisato che per terzo deve intendersi il portatore di posizioni giuridiche sostanziali autonome, ovvero non direttamente incise dalla sentenza resa in giudizio e incompatibili rispetto a quelle tutelate nell’ambito del giudizio medesimo, occorre ora trattare degli strumenti di tutela che il codice di rito appresta a costoro avverso la sentenza pregiudizievole.

I rimedi esperibili dai terzi sono essenzialmente tre: l’intervento nel giudizio di gravame; l’appello alla sentenza se sono intervenuti nel giudizio di prime cure e, infine, l’opposizione di terzo ordinaria.

Il primo rimedio, disciplinato dall’art. 97 c.p.a., è quello tipico di cui dispone il terzo che ha interesse a frapporre opposizione alla sentenza, qualora avverso quest’ultima sia stato frapposto gravame da una delle parti, sempre che della pendenza del relativo giudizio il terzo sia venuto a conoscenza.

Se a intervenire nel giudizio di appello è, invece, il controinteressato pretermesso, il giudice dell’appello, senza entrare nel merito dei motivi di gravame, annulla la sentenza con rinvio al primo giudice in diversa composizione, al fine di fornire al predetto tutte le garanzie del doppio grado di giudizio.

Il secondo rimedio, disciplinato dall’art. 102, comma 2, c.p.a. è quello dell’appello proposto dall’interventore del giudizio di primo grado che sia titolare di una posizione giuridica autonoma.

In tale ipotesi, l’interventore terzo non agisce più per sostenere o contrastare posizioni giuridiche altrui, ma frappone appello per un interesse proprio, in quanto portatore di un interesse autonomo alla conservazione del provvedimento annullato con la sentenza allo stesso sfavorevole, così acquisendo la qualità di parte sostanziale del processo senza sottostare ai limiti cui era vincolato nel giudizio di prime cure.

L’ultimo rimedio è costituito dall’opposizione di terzo avverso la sentenza di primo grado o d’appello ancorché passata in giudicato.

Tale rimedio, esteso al processo amministrativo dalla Consulta e oggi codificato dall’art. 108 comma 1 c.p.a., consente ai controinteressati pretermessi, sopravvenuti e occulti, nonché ai terzi titolari di una posizione giuridica autonoma e incompatibile rispetto a quella ottenuta dal ricorrente con la sentenza, di azionare un giudizio volto a caducarla o riformarla, previa sospensione della sua efficacia esecutiva da ottenere con la formulazione di specifica istanza.

L’opposizione si propone con ricorso allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza, salvo che avverso la stessa non sia stato frapposto appello, dovendo il terzo in tale ipotesi intervenire nel giudizio di gravame.

Secondo l’orientamento dominante, l’opposizione di terzo può risultare utile solo se nel processo che si è concluso con la sentenza opposta è stato violato il contraddittorio o se il terzo è portatore di un interesse sostanziale autonomo destinato a prevalere rispetto a quello tutelato con la sentenza opposta. Esclude, invece, l’ammissibilità dell’opposizione di terzo proposta dai controinteressati sopravvenuti e occulti  avverso la sentenza emessa in esito a un giudizio di impugnazione del regolamento, atteso che, diversamente opinando, si correrebbe il rischio di un contrasto di giudicati su una medesima vicenda e si eluderebbe il principio dell’intangibilità del giudicato se si consentisse alla generalità dei destinatari ai quali si rivolge il regolamento, di rimettere in discussione sine die la decisione resa.


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