Nullità dei provvedimenti amministrativi

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FOCUS

Nullità dei provvedimenti amministrativi: LA PATOLOGIA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E L’AZIONE DI NULLITA’


Il provvedimento amministrativo, che costituisce lo strumento mediante il quale la pubblica amministrazione esplica la sua funzione pubblicistica, può ritenersi l’atto amministrativo per eccellenza, in quanto espressione della volontà della pubblica amministrazione che si manifesta all’esterno con i caratteri della imperatività e dell’autoritarietà, incidendo unilateralmente nella sfera giuridica dei destinatari.
Secondo la teoria classica, tali peculiarità sarebbero insite nella natura stessa del provvedimento amministrativo, in quanto tipico atto di imperio idoneo a costituire, modificare o estinguere le posizioni giuridiche dei destinatari a prescindere dal loro consenso.
Seppur tale definizione possa ritenersi ancora attuale sotto il profilo funzionale, la concezione classica sulla genesi di siffatte connotazioni, può dirsi ormai superata dall’attuale tenore della L. 241/1990, che nel disciplinare il provvedimento amministrativo, riconduce la matrice delle peculiarità di quest’ultimo e dei poteri pubblicistici esclusivamente alla legge.
Quindi, in ossequio al principio di legalità, solo la legge è deputata a disciplinare i tipi di provvedimento incidenti sulla sfera giuridica dei terzi, nonché a tracciarne gli elementi essenziali ed a dettare le precipue finalità pubblicistiche che lo stesso è destinato a perseguire.


Da tanto consegue, che lo strumento espressivo della potestà autoritativa della pubblica amministrazione, per superare il vaglio di legittimità e non incorrere in vizi patologici che ne possano inficiare la validità e l’efficacia, deve essere conforme ai dettami della legge.


Non a caso, per patologia del provvedimento amministrativo si intende proprio la difformità di quest’ultimo al paradigma normativo o, nel silenzio della legge, ai principi generali dell’Ordinamento interno e comunitario, al cui rispetto l’attività amministrativa deve improntarsi ai sensi dell’art. 1 della Legge 241/90.
Le principali patologie del provvedimento amministrativo, che solo nel 2005 hanno ricevuto specifica disciplina all’interno della normativa sul procedimento amministrativo, possono inquadrarsi nelle tre categorie dell’invalidità, dell’irregolarità e dell’inopportunità.
Delle tre forme patologiche menzionate, l’invalidità è ritenuta quella più grave, in quanto nella stessa rientrano i rimedi apprestati dal Legislatore per neutralizzare gli effetti di provvedimenti non solo difformi dal modello legale, ma anche lesivi di interessi meritevoli di tutela per l’Ordinamento.
In particolare, nella categoria dell’invalidità dell’atto amministrativo, dopo un lungo e tortuoso percorso di confronto tra contrapposti orientamenti, attualmente rientrano i medesimi vizi di matrice civilistica afferenti l’atto giuridico, seppur con una valenza invertita necessitata dall’adeguamento degli istituti alle precipue funzioni del provvedimento amministrativo.
Rientrano, quindi, tra i vizi invalidanti del provvedimento, l’annullabilità, che a differenza dell’omologo vizio dei negozi giuridici di diritto privato, costituisce la forma generale di invalidità del provvedimento, nonché la nullità, che invece costituisce l’eccezione tassativamente prevista dalla legge, introdotta dal Legislatore al fine di fornire maggiore tutela al privato nelle ipotesi più gravi di violazioni nell’esercizio della funzione pubblica.
Alla categoria dell’irregolarità appartengono, invece, i rimedi a vizi meno gravi rispetto a quelli invalidanti, che nello specifico investono la forma del provvedimento senza incidere sulla sua validità ed efficacia, salvo nei casi espressamente previsti dalla legge.
Attiene, infine, al contenuto del provvedimento e, segnatamente, alla rispondenza dell’esercizio dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione ai principi di buona amministrazione contemplati dall’art. 97 Cost., la categoria rimediale delle patologie afferenti l’inopportunità del provvedimento amministrativo, che costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale nell’ambito del giudizio di ottemperanza e della giurisdizione di merito.
Esulano, invece, dalle forme patologiche del provvedimento amministrativo, l’imperfezione, l’inefficacia e l’ineseguibilità, in quanto attinenti ad un atto improduttivo di effetti, perché non conclusosi il procedimento di formazione o perché è intervenuto un provvedimento ostativo alla sua efficacia.
Allo stesso modo non rientra nel novero delle patologie provvedimentali, l’illiceità, essendo quest’ultima riferibile, non al provvedimento, bensì al comportamento dell’amministrazione che lo emana o lo pone in esecuzione fuori dai casi previsti dalla legge, determinando un danno ingiusto risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c.
Controverso è stato, invece, ante riforma, il rilievo dell’inesistenza tra le patologie invalidanti dei provvedimenti amministrativi, atteso che, se da un lato un provvedimento inesistente può ritenersi un “non provvedimento”, in quanto tale non positivizzato e irrilevante per l’Ordinamento, nell’ambito del diritto amministrativo, secondo una scuola di pensiero, influirebbe ai fini del riparto di giurisdizione.
Ci si riferisce, in particolare, ai sostenitori di una delle principali teorie, quella autonomistica, che nel contendersi con la teoria negoziale il dibattito relativo alle patologie provvedimentali, ritenevano quale valida alternativa all’annullabilità solo l’inesistenza, ricorribile nei casi di provvedimenti emanati in mancanza di una norma attributiva del potere, da sottoporre al sindacato del giudice ordinario.
È questo il caso dell’invalidità del provvedimento per carenza di potere in astratto, fattispecie di matrice pretoria, oggi causa di nullità del provvedimento, coniata per fornire maggiore tutela al privato nei casi dei vizi più gravi dei provvedimenti amministrativi, per tale ragione ritenuti inidonei ad incidere sulla sfera giuridica del provato ed a degradare il suo diritto.
A completare lo scenario delle patologie del provvedimento, si espone che queste ultime, di regola, traggono origine dalla violazione della disciplina giuridica in vigore al momento dell’emanazione dell’atto, sebbene possa ammettersi l’invocabilità dello jus superveniens e quindi la configurabilità dell’invalidità sopravvenuta, nei casi di provvedimenti emanati sulla scorta di disposizioni dichiarate successivamente incostituzionali o rientranti in un decreto legge non convertito o di provvedimenti fondati su una normativa contraria ad una successiva disposizione unionale.
Delineato il quadro dei vizi del provvedimento amministrativo, occorre ora soffermare l’attenzione sulla nullità, che il Legislatore ha recentemente incluso tra le cause invalidanti, in esito ad un lungo e tortuoso percorso contraddistinto da vivaci dibattiti ancor oggi non del tutto sopiti, dei quali occorre ripercorrere le principali tappe.
Giova, sul punto, premettere che la nullità, così come delineata dalle disposizioni del codice civile, costituisce la sanzione più grave disposta dall’Ordinamento, riservata agli atti giuridici carenti degli elementi essenziali o contrari alle norme imperative poste a tutela di interessi generali, caducandoli in modo automatico e con efficacia ex tunc.
Per la gravità del vizio, il Legislatore, al precipuo fine di favorire l’emersione del vizio ed evitare che in sede processuale possa essere assunta una decisione fondata sulla validità di un negozio radicalmente nullo, ha esteso la legittimazione a far valere la nullità a chiunque abbia un interesse qualificato, prevedendo, altresì, il rilievo officioso.
In considerazione delle peculiarità sostanziali e processuali che connotano tale forma di invalidità, la sua inclusione tra le cause invalidanti del provvedimento amministrativo, prima della riforma del 2005, non era pacificamente ritenuta percorribile, essendosi sul punto fronteggiate due contrapposte linee di pensiero.
In particolare, un primo orientamento, manifestato dai sostenitori della teoria negoziale, nel reputare le norme civilistiche in tema di invalidità negoziali, codificazioni di principi generali applicabili a tutti i settori dell’Ordinamento, non ravvisava motivi ostativi all’inclusione della nullità nel novero delle patologie invalidanti il provvedimento amministrativo, in tutte e tre le sue declinazioni.
Si riteneva, quindi, applicabile al provvedimento, la nullità testuale, ossia quella espressamente disciplinata dalla legge, nonché la nullità virtuale, ricorribile nel caso di violazione di norme imperative ed infine, la nullità strutturale, derivante dalla carenza di uno o più elementi essenziali del provvedimento.
Al riferito orientamento si è contrapposto quello manifestato dai sostenitori della teoria autonomistica che, invece, per la specifica natura del provvedimento amministrativo, quale atto autoritativo necessitante di stabilità e di immediata efficacia, ritenevano la nullità una sanzione incompatibile, soprattutto la nullità virtuale, in quanto la violazione di legge è causa di annullabilità e, la nullità strutturale, stante la mancanza di una specifica disposizione normativa enucleativa degli elementi essenziali del provvedimento.
A temperare il rigore dei contrapposti orientamenti, la giurisprudenza, per l’avvertita esigenza di apprestare maggiore tutela ai privati nei casi più gravi di violazioni nell’esercizio delle pubbliche funzioni, ha ritenuto compatibile con la natura dei provvedimenti, la nullità strutturale e testuale, nonché la nullità per carenza di potere e per la violazione o elusione del giudicato.
A tale ultimo orientamento si è ispirato il Legislatore della riforma, che nel disciplinare la nullità del provvedimento all’art. 21 septies della Legge 241/90, introdotto con la Legge 15/2005, ha previsto tale sanzione per i provvedimenti amministrativi mancanti degli elementi essenziali, viziati da difetto assoluto di attribuzione, adottati in violazione o elusione del giudicato e negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
Analizzando nel dettaglio le singole cause di nullità, quella relativa alla mancanza degli elementi essenziali ha suscitato non pochi problemi interpretativi, ancor oggi non del tutto risolti, a causa del silenzio sul punto della legge, che ha condotto l’interprete a colmare il vuoto normativo tentando di enuclearli tenendo conto, con i necessari adattamenti, delle disposizioni civilistiche.
Nel dettaglio, pur non essendovi al momento uniformità di vedute, la nullità strutturale dovrebbe ricorrere, sotto il profilo soggettivo, nel caso in cui il provvedimento venga emanato da un soggetto privo di potere autoritativo, anche se vi è chi sostiene che questa sia causa di inesistenza, nonché nel caso in cui il destinatario non è identificabile.
Dal punto di vista sostanziale e contenutistico, invece, la nullità strutturale del provvedimento sarebbe riconducibile al perseguimento di una finalità diversa da quella contemplata dalla legge, nonché all’emanazione del provvedimento ioci o docendi causa, ed infine all’inesistenza giuridica o materiale dell’oggetto.
Infine, sotto il profilo formale, il provvedimento non formato per iscritto sarebbe affetto da nullità, se tale forma è espressamente richiesta dalla legge ad substantiam.
Quanto, invece, al difetto assoluto di attribuzione, tale ulteriore causa di nullità è da ricondurre alla carenza di potere, sulla cui esatta qualificazione e devoluzione della relativa controversia, sono intervenute le Sezioni Unite.

In particolare, secondo il Supremo Consesso, rientra nel difetto assoluto di attribuzione, sia la carenza di potere in astratto, ricorrente nel caso in cui il potere viene esercitato in mancanza di una specifica attribuzione legislativa o quando la legge lo attribuisce ad altro settore della pubblica amministrazione (incompetenza assoluta) o ad altro potere dello Stato, sia nel caso in cui il potere viene esercitato in carenza di poteri in concreto, ossia travalicando i limiti, i termini e le condizioni imposti dalla legge per il suo esercizio.

In entrambe le ipotesi, la decisione sulla controversia avente ad oggetto un provvedimento nullo per difetto assoluto di attribuzione, è riservata secondo le Sezioni Unite alla giurisdizione del giudice amministrativo.
È nullo, altresì, il provvedimento emanato in violazione o in elusione del giudicato e, quindi, il provvedimento contrario o incompatibile alla decisione giudiziale passata in autorità di cosa giudicata o comunque palesante la volontà della pubblica amministrazione di non ottemperarvi o conformarsi.
La relativa azione, disciplinata dall’art. 114 c.p.a., deve essere proposta innanzi al giudice dell’ottemperanza, il quale, come conferma il quarto comma lett. b) della richiamata norma, nell’accogliere il ricorso proposto, dichiara nulli gli eventuali atti posti in violazione o elusione del giudicato.
L’ultima causa di nullità contemplata dall’art. 21 septies L. 241/90, è quella testuale, ossia quella espressamente prevista dalla legge, tra le quali si menziona a titolo esemplificativo, la nullità del provvedimento di assunzione a pubblico impiego senza previo concorso.
Sotto il profilo processuale, la questione più spinosa che ha impegnato i giuristi sul tema dell’azione di nullità, prima che la relativa disciplina ricevesse l’attenzione del Legislatore, ha riguardato il riparto di giurisdizione.
Sul punto, infatti, si era affermato un orientamento che riteneva riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo solo le controversie aventi ad oggetto l’annullabilità del provvedimento, mentre al giudice ordinario spettavano quelle relative alla nullità.
Ciò in considerazione del fatto che, in siffatta ultima ipotesi invalidante, il provvedimento, in quanto inefficace ab origine, non poteva ritenersi espressione di potere autoritativo e quindi idoneo ad incidere con effetto degradatorio sulla posizione giuridica soggettiva del privato.
Tale orientamento è stato sottoposto a critica dalla dottrina dominante, in quanto ritenuto in contrasto con i criteri costituzionali di riparto della giurisdizione, non certo basati sulla gravità dei vizi, quanto piuttosto sulla natura della pretesa del privato. Si osservava, altresì, che a fronte dell’inefficacia originaria del provvedimento nullo, l’interesse legittimo pretensivo non avrebbe comunque potuto mutare la sua natura in diritto soggettivo.

Il contrasto è stato superato con il pronunciamento della Corte Costituzionale, che sul punto ha affermato la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo in tutte le controversie aventi ad oggetto l’attribuzione in astratto del potere alla pubblica amministrazione, indipendentemente dalla natura pretensiva od oppositiva dell’interesse del privato.

Da tanto consegue che a fronte di un provvedimento emesso dall’Autorità, anche se invalido ed inefficace ab origine, la posizione del privato sarebbe sempre di interesse legittimo, salvo poi riespandersi dopo il pronunciamento giudiziale dell’invalidità.
A tale situazione fanno eccezione i soli casi di nullità del provvedimento per violazione o elusione del giudicato, in quanto in tale ipotesi è riconosciuto un vero e proprio diritto soggettivo del privato, da far valere innanzi al giudice dell’ottemperanza nell’ambito di un procedimento, disciplinato dagli artt. 112 e ss. c.p.a., connotato da un regime processuale differente rispetto a quello delle azioni aventi ad oggetto tutte le altre cause di nullità indicate dall’art. 21 septies L. 241/90.
In particolare, con riguardo a queste ultime, la relativa azione di accertamento della nullità è disciplinata dall’art. 31, comma 4 c.p.a., che sottopone la domanda al termine decadenziale di 180 giorni dall’emissione del provvedimento, a differenza dell’azione esperibile innanzi al giudice dell’ottemperanza, che invece, è soggetta al termine di prescrizione decennale decorrente dal passaggio in giudicato della sentenza.
L’azione di nullità del provvedimento, quindi, differisce dalla omologa esperibile in ogni tempo in sede processuale civile, per la previsione di un termine decadenziale/prescrizionale, che affonderebbe le sue radici teleologiche, secondo una tesi tradizionale, nella necessità irrinunciabile di assicurare stabilità ai provvedimenti amministrativi e quindi di non esporli sine die all’incertezza della loro definitiva efficacia.
Giova sul punto rilevare che, in ogni caso, la maturazione del termine decadenziale, spiega effetti meramente processuali, atteso che, dal punto di vista sostanziale il provvedimento nullo continua a rimanere tale e quindi improduttivo ab origine dei suoi effetti e soggetto a conversione da parte della pubblica amministrazione emanante.
Quanto alla legittimazione a far valere la nullità, l’art. 31 comma 4 c.p.a. la estende solo alla parte resistente, che può eccepire la nullità in ogni tempo, senza nulla aggiungere sulla legittimazione dei terzi portatori di un interesse qualificato, così come invece dispone espressamente l’art. 1421 c.c.
Nonostante il silenzio del legislatore sul punto, sia la dottrina che la giurisprudenza concordano, tuttavia, nel ritenere ammissibile l’estensione della legittimazione anche ai terzi, fornendo un’interpretazione costituzionalmente orientata della riferita disposizione normativa.
La nullità del provvedimento è, altresì, rilevabile d’ufficio, ad eccezione di quella derivante dalla violazione o elusione del giudicato, essendo il rilievo officioso espressamente contemplato nell’art. 31 c. 4 c.p.a. e non anche nell’art. 114 c.p.a.
Quanto ai limiti del rilievo officioso, come osservato da attenta dottrina, valgono le medesime regole applicabili nell’ambito del processo civile, che circoscrive l’intervento del giudice al rispetto dei principi della domanda, dispositivo e della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
In particolare, come statuito dalle Sezioni Unite in un recentissimo arresto pronunciato in una controversia avente ad oggetto l’invalidità contrattuale, il giudice ha il potere di rilevare d’ufficio la nullità con efficacia di giudicato del relativo pronunciamento, ogni qual volta la domanda ha ad oggetto questioni che attengono alla validità in astratto del contratto, tra le quali devono intendersi ricomprese tutte le azioni impugnatorie dello stesso.
Sicché, non incorre in ultra petizione il giudice che dichiara la nullità del contratto a fronte di una domanda tesa ad ottenerne l’annullamento o la risoluzione per inadempimento o, ancora, il recesso, purché ciò avvenga nel rispetto del principio dispositivo e del contraddittorio.
Quindi, il giudice, se dovesse rilevare dai documenti prodotti e dalle difese spiegate, una causa di nullità del contratto, ha il dovere, per non incorrere nel divieto di decisioni per “terza via”, di concedere alle parti i termini previsti dal quarto comma dell’art. 183 c.p.c., per controdedurre ed eventualmente modificare le domande sulla scorta del rilievo officioso.
Se le parti, entro i termini concessi, modificano la domanda concludendo per la nullità del contratto, il giudice potrà dichiarare la nullità nel dispositivo. Diversamente, il procedimento si concluderà con una sentenza di rigetto contenente nella motivazione l’accertamento incidentale della nullità con efficacia di giudicato.
Il medesimo principio, con gli opportuni adattamenti al rito amministrativo, si reputa ammissibile anche per il provvedimento, che quindi può essere dichiarato nullo, previo rilievo officioso, anche a fronte della domanda del ricorrente avente ad oggetto l’annullamento dello stesso.

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Author: Avv. Stefania Giordano

Area di competenza:
Diritto Civile e Commerciale, Processo Civile telematico.
Abilitata all’esercizio della professione forense nel 1999, esercita l’attività professionale a Palermo nell’ambito del diritto civile e commerciale.
E’ componente dell’Associazione Centro Studi Processo Telematico – CSPT – che riunisce numerosi studiosi di informatica giuridica e processo telematico. Nata dall’idea di costituire un osservatorio permanente sulla informatizzazione dell’attività giudiziaria in materia civile, penale, amministrativa, contabile e tributaria, abbraccia tutti i campi dell’informatica giuridica con il preciso scopo di divulgare le conoscenze in questa materia. http://www.cspt.pro/
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E’ autrice della web app “Gli adempimenti nel processo civile telematico” e delle seguenti guide pubblicate nei siti nostralex.it e diritto.it:
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Schede Pratiche dell’Avvocato Telematico – Notifica pec dell’atto introduttivo e iscrizione a ruolo telematica della causa;
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