Danno da nascita indesiderata

focus danno da nascita indesiderata

 


DANNO DA NASCITA INDESIDERATA: RESPONSABILITA’, SOGGETTI TUTELATI, DANNI RISARCIBILI E ONERE PROBATORIO


avvocati-948999_1280

Premessa

La responsabilità per danno da nascita indesiderata, si inserisce nel più ampio contesto della responsabilità medica, che in questi ultimi anni è stata oggetto di una profonda metamorfosi sotto il profilo della qualificazione giuridica del rapporto sotteso a tale forma di responsabilità e degli elementi costitutivi che lo caratterizzano, ivi compresi gli interessi tutelati, le voci di danno ed i soggetti legittimati a invocare tutela risarcitoria. Elementi sui quali il diritto vivente ha operato una interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata delle disposizioni in materia, ispirata a garantire maggiore e più incisiva tutela a eterogenei interessi e valori di assoluto rilievo nel nostro ordinamento.
I motivi che hanno determinato l’accennata evoluzione giuridica, scaturiscono dal fatto che in tema di responsabilità medica entrano in gioco interessi, doveri e rapporti, suscettibili di essere inquadrati tanto nell’ambito della responsabilità contrattuale quanto in quella aquiliana, atteso che l’interesse del paziente che si rivolge al proprio medico fiduciario o ad una struttura sanitaria, non è limitato a ricevere solo le cure necessarie per migliorare il proprio stato di salute o, come nel caso in analisi, assistenza nel periodo della gravidanza, comprendendo anche l’interesse a non subire pregiudizi alla salute stessa e alla propria libertà di autodeterminazione, ai quali corrispondono in modo speculare specifici doveri anche di protezione in capo ai sanitari nei confronti non solo del paziente, ma anche dei terzi a questo legati da rapporti intimi, familiari o comunque da una relazione qualificata, che non sempre è agevole inquadrare in una determinata categoria dogmatica.

1. La determinazione di interrompere la gravidanza e la Legge 194/1978

Un caso emblematico è rappresentato dalla gestante che si rivolge al medico specialista per ricevere assistenza nel periodo della gravidanza e per accertare lo stato di salute del nascituro, al fine di potersi determinare nella scelta consentitale dalla Legge 22.05.1978, n. 194, di interrompere la gravidanza.
La richiamata disposizione legislativa, lungi dal consentire aborti eugenici o finalizzati al controllo delle nascite, essendo dettata per finalità esclusivamente terapeutiche, a garanzia del diritto alla salute della gestante e alla procreazione cosciente e responsabile, consente a quest’ultima di interrompere la gravidanza, condizionandone, tuttavia, la legittimità alla sussistenza di differenti presupposti a seconda del momento in cui matura la scelta rispetto alla data del concepimento.
Segnatamente, come dispongono rispettivamente gli artt. 4 e 6 Legge 194/1978, entro i novanta giorni dall’inizio della gravidanza, è consentita la sua interruzione se ricorre un serio pericolo per la salute fisica o psichica della gestante, da valutare in relazione al suo stato di salute, alle sue condizioni economiche, sociali e familiari, alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento o, ancora, a previsioni di anomalie o malformazioni del nascituro; successivamente ai novanta giorni dal concepimento, l’interruzione della gravidanza è invece consentita solo qualora ricorra un grave pericolo per la vita della donna, che nella scala gerarchica dei valori tutelati dall’ordinamento si pone in una posizione privilegiata rispetto alla vita stessa del nascituro, oppure allorquando siano accertate rilevanti anomalie o malformazioni di quest’ultimo, che possano determinare un grave pericolo per la salute della donna, salvo in questo caso l’intervenuto sviluppo organico del nascituro idoneo a consentire la sua sopravvivenza.
Per la specifica natura dei presupposti legittimanti l’esercizio del diritto all’interruzione della gravidanza, in mancanza dei quali quest’ultima costituisce reato, assumono un ruolo centrale la determinazione della gestante di non portare a termine la gravidanza e l’attività medico sanitaria, finalizzata, attraverso una corretta diagnosi e l’adempimento di stringenti obblighi di informativa, a consentire alla donna di autodeterminarsi in modo consapevole nella scelta.

2. Il consenso informato e la diagnosi prenatale

Con specifico riguardo alla natura della prestazione medico sanitaria nel caso de quo, assume particolare rilievo l’intreccio tra la prestazione diagnostico terapeutica e il profilo dell’informazione che deve accompagnarla. Un connubio che, sebbene costituisca una delle componenti indefettibili del rapporto di cura medico-paziente da quando si è affermato l’istituto del consenso informato, assume caratteristiche peculiari nei casi, come quello oggetto di analisi, in cui la prestazione richiesta si estrinsechi essa stessa, in modo preponderante se non esclusivo, in un compito informativo finalizzato a consentire il consapevole esercizio di interessi anche diversi dalla salute.
Sotto tale profilo, è assai emblematica la prestazione diagnostica prenatale, in quanto deputata ad assicurare la regolarità della gestazione e ad accertare lo stato di salute della madre e del nascituro, funzionali alla tutela di una pluralità di interessi e di esigenze, quali quelle di assumere misure terapeutiche necessarie per entrambi, pianificare le condizioni della nascita e consentire alla gestante di autodeterminarsi nella scelta di sottoporsi alle suddette terapie o di interrompere la gravidanza in presenza di un quadro clinico rivelatore di quelle anomalie o malformazioni del nascituro richiamate dagli artt. 4 e 6 della Legge 194/1978.
Da tanto consegue che costituisce specifico onere del medico specialista, in quanto rientrante nell’ambito della più complessa prestazione professionale, la valutazione del tipo di esami cui sottoporre la gestante, modulando la selezione e l’esecuzione degli accertamenti in funzione non solo delle sue caratteristiche fisiologiche, ma anche delle specifiche esigenze e aspirazioni palesate dalla paziente. Sul punto, infatti, la Suprema Corte concorda nell’affermare che la prestazione del medico, per andare esente da responsabilità, non deve limitarsi ad assecondare la paziente profana nella scelta dell’esame diagnostico atto a disvelare eventuali patologie del nascituro, dovendo il sanitario, nello svolgimento della sua prestazione qualificata da un alto grado di perizia, fornire alla donna una compiuta, chiara ed esaustiva informativa sulle alternative diagnostiche e terapeutiche alle quali la stessa può sottoporsi, specificandone l’efficacia, l’invasività e i rischi per la sua salute e per quella del concepito e, quindi, orientare e stimolare una scelta condivisa sul rimedio ritenuto più adeguato avuto riguardo all’età, alle condizioni di salute, al patrimonio genetico familiare della gestante e alle sue specifiche esigenze e finalità di indagine.
Allo stesso modo, costituisce precipuo onere del medico, deputato alla protezione della salute anche del nascituro oltre che della gestante, fornire a quest’ultima un’adeguata ed esaustiva informativa sugli effetti collaterali per la salute di entrambi, delle terapie farmacologiche eventualmente necessarie nel periodo che precede la gravidanza e nel corso della stessa, al fine di consentire alla paziente di operare una scelta consapevole sul trattamento e rendere uno specifico “consenso informato”, che nell’adempimento della prestazione sanitaria assume un ruolo chiave.
Il consenso informato, d’altra parte, costituisce uno degli aspetti più rilevanti dell’evoluzione normativa, giurisprudenziale e dottrinale degli ultimi anni in tema di responsabilità medica, segnata dal definitivo abbandono, con l’avvento della Carta Costituzionale, della risalente concezione del medico quale esclusivo dominus della strategia terapeutica. L’art. 32 co. 2 Cost., infatti, nel qualificare la salute come diritto fondamentale dell’individuo, che non può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge, ha fornito spunto alla giurisprudenza per configurare il consenso del paziente quale causa di giustificazione e presupposto indefettibile della legittimità della prestazione medica, in quanto connotata da una potenziale carica lesiva dell’integrità psicofisica dell’individuo.
Il consenso informato si configura, quindi, come espressione della consapevole adesione del paziente al trattamento sanitario proposto dal medico e come vero e proprio diritto della persona, che trova il suo fondamento negli artt. 2, 13 e 32 Cost., nonché nel Codice di Deontologia Medica e, tra le altre disposizioni di legge nazionali, nell’art. 33 Legge n. 833/78 istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale”, che esclude la possibilità di effettuare accertamenti e trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questi è in grado di prestare il consenso e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità di cui all’art. 54 c.p.
L’istituto è anche disciplinato, a livello di legislazione internazionale, dall’art. 24 della Convenzione sui Diritti del Fanciullo, dall’art. 5 della Convenzione di Oviedo, entrambe recepite nel nostro ordinamento e, infine, dall’art. 3 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea.
La circostanza per cui il consenso informato trova il suo fondamento direttamente nella Costituzione, esprime la sua funzione di raccordo tra due diritti fondamentali della persona e, segnatamente, quello all’autodeterminazione e quello alla salute, avendo ogni individuo il diritto ad essere curato e contestualmente a ricevere tutte le opportune ed esaurienti informazioni in relazione alla natura ed ai possibili sviluppi del percorso terapeutico, nonché delle eventuali terapie alternative cui può essere sottoposto.
A garanzia di una tutela concreta ed effettiva dei diritti fondamentali sopra richiamati, la giurisprudenza, manifestando sul punto un orientamento consolidato, ha affermato che il consenso deve essere reso personalmente, in modo specifico, esplicito, reale e consapevole, a seguito di dettagliate ed esaustive informazioni fornite dal medico in prossimità del trattamento, che non si devono limitare ad un modulo prestampato dal contenuto generico, dal quale non sia possibile desumere con certezza che il paziente abbia ottenuto effettivamente ed in modo esaustivo le suddette informazioni.
La centralità del consenso informato ai fini della liceità del trattamento sanitario e la sempre maggiore puntualizzazione degli obblighi informativi gravanti sul medico, fanno sorgere in capo a quest’ultimo specifiche responsabilità, atteso che l’inadempimento dell’obbligo informativo, lungi dall’essere inquadrato, come accennato, in una mera prassi amministrativa limitata alla sottoscrizione di moduli prestampati, causa la lesione dei diritti inviolabili alla libertà e all’autodeterminazione dell’individuo e ciò a prescindere dall’esito del trattamento, che può essere anche stato eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, ma comunque sempre in violazione delle richiamate disposizioni di legge e dei riferiti diritti inviolabili, suscettibili, come sancito dalle Sezioni Unite della Suprema Corte, di autonomo ristoro.

3. L’errore del medico nell’esecuzione della prestazione diagnostica prenatale

Medesima violazione del diritto alla libertà di autodeterminazione, ricorre anche nell’ipotesi di errore del medico nell’esecuzione della prestazione diagnostica prenatale, allorquando l’omessa o errata diagnosi sulle condizioni di salute del nascituro non consenta alla gestante di esercitare per tempo il suo diritto ad interrompere la gravidanza, causando la nascita di un bambino non programmato o non desiderato perché affetto da gravi anomalie genetiche o malformazioni, con il conseguente possibile pregiudizio alla salute psicofisica della gestante.
Da quanto sinora esposto, è possibile quindi ricondurre il danno da nascita indesiderata alla negligenza del medico estrinsecantesi nell’omessa o errata diagnosi sulle condizioni di salute del nascituro o nell’aver prescritto alla gestante, senza una preventiva compiuta informativa, terapie farmacologiche nocive alla salute del nascituro, che sono state causa della nascita di un bambino affetto da gravi patologie invalidanti.
I pregiudizi conseguenti alla condotta negligente e imperita del professionista nello scenario sopra esposto, non si limitano chiaramente alla sola violazione della libertà di autodeterminazione della gestante, riflettendosi in modo incisivo e preponderante sulla qualità della vita e lo stato psicofisico di quest’ultima, del nascituro e dei suoi familiari, in quanto segnate dalle difficoltà connaturate alle patologie del bambino e alle cure di cui necessita.

4. La natura della responsabilità

Per i plurimi interessi che ruotano attorno al dedotto rapporto, che si riflette, quindi, anche sulle posizioni giuridiche dei terzi, la dottrina e la giurisprudenza si sono impegnate negli anni a una ricostruzione sistematica della fattispecie, attraverso l’elaborazione di teorie frutto di un’interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni normative sul tema, che hanno condotto ad una progressiva dilatazione degli ambiti del rapporto contrattuale a fattispecie prima rientranti nella responsabilità aquiliana e al riconoscimento di pregiudizi sganciati dalla natura strettamente patrimoniale dell’obbligazione contrattuale.
Occorre quindi scrutinare, nel ventaglio delle plurime ipotesi che possono ricorrere nella prassi, l’inquadramento dogmatico della responsabilità medica nei casi in cui la prestazione viene resa fuori dagli ambiti del classico rapporto contrattuale d’opera professionale e, ancora, quali soggetti hanno legittimazione a invocare tutela risarcitoria per i pregiudizi alla propria sfera giuridica eventualmente subiti a causa della negligenza del sanitario e le voci di danno oggetto di ristoro in siffatte ipotesi.
Con riguardo al primo aspetto, i punti più spinosi e dibattuti in dottrina e in giurisprudenza, hanno riguardato la disciplina da applicare nei casi in cui la gestante si rivolga alla struttura sanitaria al cui interno opera il medico che effettua materialmente la prestazione sanitaria e, quindi, la qualificazione del vinculum iuris di tale rapporto trilatero ai fini dell’inquadramento dogmatico delle relative responsabilità e dell’individuazione dei soggetti tenuti al risarcimento.

Per approfondimenti sul tema, leggi il focus  “Responsabilità civile del medico e della struttura sanitaria

In questa sede è sufficiente segnalare che, a parere della Corte di legittimità, il medico dipendente della struttura sanitaria pubblica, una volta entrato mediante il suo intervento in contatto con il paziente, che a lui si affida in ragione della sua professionalità, è obbligato ad apprestare al medesimo le cure con la perizia richiesta dall’ars medica anche se a questo non è legato da un formale vinculum iuris e ciò in ragione dell’arte che professa a salvaguardia del diritto alla salute tutelato dall’art. 32 Cost.
Da tanto consegue che dei danni arrecati, nello specifico caso oggetto di analisi, alla gestante a causa dell’errore diagnostico prenatale del medico dipendente della struttura sanitaria pubblica, risponderanno entrambi in via solidale a titolo di responsabilità contrattuale nei confronti della predetta. Segnatamente, il medico risponderà ai sensi dell’art. 1218 cod. civ. per l’inadempimento delle obbligazioni derivanti dal contatto sociale e la struttura sanitaria per l’inadempimento delle obbligazioni scaturenti dal contratto atipico di spedalità concluso con la paziente al momento dell’accettazione presso la struttura sanitaria, in forza del quale quest’ultima si fa carico di eseguire la prestazione rispondendo in via diretta anche della negligenza dei suoi ausiliari ai sensi dell’art. 1228 cod. civ.
Inquadrata la natura della responsabilità e individuati i soggetti chiamati a rispondere dei danni da nascita indesiderata, anche alla luce delle modifiche all’istituto apportate dalla Legge Balduzzi, occorre ora volgere la disamina sui

5. Soggetti legittimati a invocare tutela

Sul punto si espone che, nello specifico ambito della responsabilità per danno da nascita indesiderata, al pari degli altri rapporti in cui entrano in gioco il diritto alla salute e alla libertà di autodeterminazione, la malpractice medica incide, oltre che in via diretta sul paziente contraente, anche sulla sfera giuridica di soggetti che non rientrano nel rapporto contrattuale, ma che meritano comunque di essere tutelati dai pregiudizi sofferti a causa della condotta e dell’inadempimento del debitore.
Per i suddetti motivi, la giurisprudenza, sposando una teoria di matrice germanica sul punto elaborata, riconosce in modo pacifico al rapporto sanitario-paziente, la natura di contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, e segnatamente di quei terzi legati al creditore da un rapporto qualificato da intima vicinanza, dipendenza o familiarità, che per tale ragione il creditore ha interesse a tutelare e il debitore il dovere di proteggere nella fase esecutiva del rapporto. Dovere che la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria riconducono al più ampio e generale dovere di buona fede contrattuale, in forza del quale la condotta del debitore, volta al corretto adempimento della prestazione contrattuale, deve essere improntata a tutelare, nei limiti dell’apprezzabile sacrificio, gli interessi non solo dell’altro contraente, ma anche dei soggetti a questo legati da un rapporto qualificato che, qualora pregiudicati, hanno quindi legittimazione ad invocare tutela risarcitoria a titolo di responsabilità contrattuale da inadempimento della prestazione e dell’obbligo di buona fede.
Il caso emblematico dei dedotti effetti di rimbalzo dell’inadempimento sulla sfera giuridica dei terzi, è costituito proprio dal contratto tra il ginecologo e la gestante, nel cui ambito, infatti, l’errore diagnostico o terapeutico del medico, che causa la nascita indesiderata di un bambino affetto da gravi patologie, inevitabilmente si riflette non solo sulla sfera giuridica della contraente per la violazione del suo diritto alla salute e all’autodeterminazione, ma anche su quella del padre del bambino, che sebbene non legittimato nella scelta di interrompere la gravidanza, essendo un diritto esclusivamente riservato alla gestante, accusa comunque gravi pregiudizi, in quanto condivide con quest’ultima il rapporto di genitorialità ed i conseguenti doveri dallo stesso derivanti, tra i quali quello di un’assistenza più impegnativa e onerosa per lo stato di disabilità del bambino, accompagnati dalla sofferenza connessa alle condizioni di quest’ultimo e allo stravolgimento delle abitudini quotidiane.
Parte della giurisprudenza, sulla scorta dei medesimi principi sopra esposti ha, altresì, esteso l’ambito dei soggetti terzi legittimati a invocare tutela risarcitoria, anche ai fratelli e alle sorelle del bambino affetto da gravi patologie e ciò in ragione del pregiudizio loro derivante dalla privazione di un clima familiare sereno e delle attenzioni nei loro confronti da parte dei genitori, impegnati a dedicare maggiore cura al figlio disabile in quanto più bisognoso.
Quanto, invece, al bambino nato affetto da gravi disabilità a causa dell’omessa o errata diagnosi del medico, che ha impedito alla gestante di esercitare il suo diritto ad interrompere la gravidanza, dopo un’iniziale orientamento oscillante sul riconoscimento in capo allo stesso di una tutela risarcitoria per un preteso diritto a una non vita se non sano o per un’esistenza segnata dalla sofferenza della disabilità, le Sezioni Unite (sentenza n. 25727 del 22.12.2015), componendo il contrasto sul punto, hanno dato risposta negativa, in quanto non esiste nel nostro ordinamento, che tutela il diritto alla vita e vieta l’aborto per scopi eugenici, un diritto “a non nascere” o a “non nascere se non sani”. Si tratterebbe, peraltro, come affermato dal Supremo Consesso, di un diritto adesposta, in quanto verrebbe meno contestualmente alla nascita e quindi nel momento in cui lo stesso, ai sensi dell’art. 1 c.c., potrebbe essere validamente esercitato con l’acquisto della capacità giuridica.
Altro elemento scrutinato dalle Sezioni Unite a sostegno dell’affermata mancanza di un diritto risarcitorio in capo al bambino nato con gravi malformazioni genetiche per un errore diagnostico, è rappresentato dalla stessa ratio sottesa alla Legge 194/78, che nel consentire l’interruzione della gravidanza per tutelare l’integrità psicofisica della gestante, conferisce a quest’ultima la facoltà di esercitare il diritto richiamato nella legge, che invece si trasformerebbe in un obbligo, esponendo persino la donna all’azione risarcitoria del figlio disabile per non aver interrotto la gravidanza, se si riconoscesse in capo a quest’ultimo un diritto a non nascere.
Infine, dirimente si appalesa, secondo le Sezioni Unite, la incontrovertibile mancanza di nesso causale tra l’errore diagnostico del medico e la patologia genetica di cui è affetto il nascituro, in quanto tale non riconducibile alla medical malpractice.

6. I danni risarcibili

Quanto, invece, ai danni conseguenti alla nascita indesiderata per l’errore del sanitario, da quanto sinora esposto in ordine alle ripercussioni dell’inadempimento sui soggetti ammessi ad invocare tutela risarcitoria, emerge una componente di danno prevalentemente non patrimoniale, derivante dalla lesione di diritti inviolabili costituzionalmente garantiti, oltre chiaramente all’aspetto prettamente patrimoniale scaturente dalla necessità di onerose cure di assistenza al bambino affetto da disabilità.
Giova sul punto evidenziare che, la dedotta componente non reddituale di danno, in passato riconosciuta esclusivamente nell’ambito della responsabilità extracontrattuale ai sensi dell’art. 2059 c.c., è stata dalla giurisprudenza in composizione plenaria attratta nell’alveo della responsabilità contrattuale a seguito di un’attività ermeneutica costituzionalmente orientata degli artt. 1174 e 1223 c.c.
Segnatamente, le Sezioni Unite, pur prendendo atto della mancanza di una norma di analogo tenore di quella contenuta nell’art. 2059 c.c. anche in tema di illecito contrattuale, motivo determinante che ha condotto la giurisprudenza ad orientarsi per anni ad escludere la riconoscibilità dei danni non patrimoniali in tale ambito, ha avviato un processo di progressiva depatrimonializzazione del diritto privato, dando rilievo al fatto che l’obbligazione, così come specificamente indicato nell’art. 1174 c.c., pur avendo carattere patrimoniale, può corrispondere ad un interesse anche non patrimoniale del creditore, così giungendo per tale via ad affermare che la funzione in concreto del contratto e quindi la sua causa, ben può essere quella protettiva di interessi di natura esistenziale del creditore. Da ciò consegue che se l’inadempimento contrattuale comporta, in concreto, la lesione anche di diritti inviolabili della persona, ben potrà aprirsi per il danneggiato la via del risarcimento del danno non patrimoniale da inadempimento, in quanto ne rappresenti una sua conseguenza immediata e diretta ai sensi dell’art. 1223 c.c.
Del resto, certe tipologie di obbligazioni contrattuali, come ad esempio quella del medico nei confronti della gestante, sono volte per loro stessa essenza alla tutela dell’integrità psicofisica del creditore e dei terzi a quest’ultimo legati da un rapporto qualificato, con la conseguenza che è lo stesso inadempimento dell’obbligazione protettiva assunta, a costituire fatto generativo della lesione del diritto all’integrità della persona che, in quanto tale, necessita di una sua tutela sul piano civilistico attraverso la via del risarcimento del danno non patrimoniale e ciò a prescindere dalla fonte della responsabilità.
Sula scorta dei dedotti principi, le Sezioni Unite, nell’attribuire una valenza generale all’art. 1218 c.c., hanno incluso nel suo ambito anche il danno non patrimoniale, qualora l’inadempimento sia causa anche della lesione di diritti inviolabili della persona e, al contempo, hanno fornito un’interpretazione più estesa al disposto dell’art. 1223 c.c., includendo nella “perdita subita” quale componente del danno da inadempimento, anche la privazione di qualsiasi cosa o vantaggio, anche priva del carattere della patrimonialità, così come le “mancate utilità”, che altro non sono che un dover essere costretti ad agire altrimenti, richiamando entro il suo raggio di azione tutte quelle fattispecie che precedentemente rientravano nella categoria del c.d. danno esistenziale.
Viene quindi definitivamente superata dalle Sezioni Unite la tradizionale visione del diritto privato come complesso di norme a tutela di interessi prettamente economici, senza, tuttavia, mancare al contempo di restringere gli ambiti della risarcibilità del danno non patrimoniale, a causa dell’inflazionato suo riconoscimento anche nell’abito di liti bagatellari, alle sole lesioni dei diritti inviolabili dell’individuo, caratterizzate dalla gravità e dalla serietà, escludendo quindi pretesi pregiudizi qualificati come disagi, fastidi, disappunti, ansie o insoddisfazioni.
Un’ulteriore limitazione alla risarcibilità del danno non patrimoniale in ambito contrattuale, oltre a quella sancita dalla Suprema Corte, è segnata dagli artt. 1223, 1225, 1227 c.c., sicché, al di fuori dalle ipotesi di dolo, il risarcimento rimane comunque limitato ai danni “conseguenza immediata e diretta” dell’inadempimento, che potevano prevedersi al tempo in cui l’obbligazione è sorta e dovrà altresì tenersi conto, per la loro concreta liquidazione, dell’eventuale comportamento colposo del debitore.
Tra i tipi di contratto segnalati dalle Sezioni Unite nell’arresto in commento, idonei ad ingenerare conseguenze anche sul piano della lesione grave e seria dei diritti di natura esistenziale, rientrano i c.d. contratti di protezione, nel cui ambito si collocano il contratto di spedalità e quello d’opera professionale tra il medico e il paziente oggetto della presente trattazione.
Sicché spetterà ai genitori vulnerati dalla nascita indesiderata, assolto l’onere probatorio di cui infra, il risarcimento dei danni conseguenza diretta ed immediata dell’inadempimento del medico, costituiti dal danno patrimoniale per gli esborsi delle cure e di assistenza di cui necessita il figlio affetto da disabilità e dai danni non patrimoniali, ivi compresa la componente biologica ed esistenziale subiti anche dai fratelli e dalle sorelle, per la violazione dei diritti costituzionalmente garantiti sopra richiamati.

7. L’onere probatorio

Con riguardo, infine, all’onere probatorio da assolvere per il riconoscimento del risarcimento dei danni subiti, l’orientamento giurisprudenziale sul punto, prima del recente arresto delle Sezioni Unite, è stato oscillante, in quanto, pur partendo dalla pacifica premessa che spetta alla donna l’onere di provare gli elementi costitutivi della pretesa, non si condividevano gli specifici contenuti.
Segnatamente, una linea di pensiero propendeva nel ritenere corrispondente a regolarità causale l’interruzione della gravidanza se la gestante avesse acquisito la notizia delle gravi patologie del feto, con la conseguente sufficiente allegazione da parte di quest’ultima di aver richiesto al ginecologo gli accertamenti mirati alle dedotte indagini, al fine di accertare l’implicita sussistenza di tutti i presupposti di legge, tra i quali anche il serio o grave pericolo per la sua salute in difetto della scelta abortiva. Secondo altro indirizzo, invece, era necessaria la prova rigorosa di tutti gli elementi costitutivi del danno e quindi anche della circostanza di aver espressamente palesato al medico la sua volontà di interrompere la gravidanza in caso di gravi anomalie del nascituro, non potendo essere desunta dal solo fatto di aver chiesto una specifica diagnosi prenatale, la sussistenza dei presupposti legittimanti l’interruzione della gravidanza.
Il contrasto, come accennato, è stato in ultimo composto dal Supremo Consesso, che ha affrontato sul punto il problema principale costituito dall’accertamento del nesso eziologico. In particolare, secondo le Sezioni Unite, la prova nel caso de quo verte sulla sussistenza di un fatto complesso, costituito dalla grave patologia genetica e accertabile del nascituro, dall’omessa o errata indagine diagnostica del medico, dal serio o grave pericolo per la salute psicofisica della donna e dalla volontà di quest’ultima di abortire.

L’onere probatorio di tutti questi elementi, ivi compreso quello psicologico e volitivo di interrompere la gravidanza, grava sulla donna, che può assolverlo anche in via presuntiva, mediante la prova di altre circostanze contingenti atipiche, quali, tra le altre, di aver fatto ricorso al medico per conoscere le condizioni del nascituro, le sue precarie condizioni psicofisiche, accertabili mediante C.T.U., nonché pregresse manifestazioni di pensiero rivelatrici di una propensione alla scelta abortiva in caso di malformazioni del nascituro. Dalla prova dei suddetti elementi gravi, precisi e concordanti, infatti, è possibile risalire, attraverso il criterio statistico del “più probabile che non”, alla sussistenza del fatto ignoto, quale potrebbe essere l’elemento psicologico volitivo di obiettiva difficoltà probatoria. Spetterà, invece, al medico o alla struttura sanitaria, fornire la prova contraria della carenza dei presupposti per la legittima interruzione della gravidanza e che la donna non si sarebbe comunque determinata a tale interruzione se avesse acquisito la notizia delle malformazioni o anomalie genetiche del nascituro.

In conclusione, il danno da nascita indesiderata, riconducibile a responsabilità contrattuale del medico per l’errore professionale commesso nell’adempimento della prestazione diagnostica prenatale e per l’inosservanza dell’obbligo di fornire alla gestante una compiuta informativa propedeutica all’acquisizione del consenso al trattamento sanitario, causa la lesione di diritti inviolabili dell’individuo costituzionalmente garantiti, quali la salute, la libertà e l’autodeterminazione, e quindi onera il professionista, assolto il danneggiato l’onere probatorio, anche mediante il ricorso a presunzioni semplici, di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie dettati dalla Legge 194/1978, a risarcire i danni patrimoniali e non patrimoniali, che sono conseguenza immediata e diretta del suo inadempimento, sofferti dalla gestante e dai terzi a questa legati da un rapporto qualificato, sui quali si riverberano gli effetti pregiudizievoli dell’inadempimento e che la giurisprudenza ha individuato nel padre, nei fratelli e nelle sorelle del bambino nato disabile, ma non anche in quest’ultimo, non esistendo nel nostro ordinamento un diritto a non nascere o a non nascere se non sani.

avv. Stefania Giordano

Print Friendly, PDF & Email

ARTICOLI CORRELATI

Author: Avv. Stefania Giordano

Area di competenza:
Diritto Civile e Commerciale, Processo Civile telematico.
Abilitata all’esercizio della professione forense nel 1999, esercita l’attività professionale a Palermo nell’ambito del diritto civile e commerciale.
E’ componente dell’Associazione Centro Studi Processo Telematico – CSPT – che riunisce numerosi studiosi di informatica giuridica e processo telematico. Nata dall’idea di costituire un osservatorio permanente sulla informatizzazione dell’attività giudiziaria in materia civile, penale, amministrativa, contabile e tributaria, abbraccia tutti i campi dell’informatica giuridica con il preciso scopo di divulgare le conoscenze in questa materia. http://www.cspt.pro/
E’ fondatore del sito di informazione giuridica e giustizia telematica, Nostralex (https://www.nostralex.it/), i cui contenuti mirano a facilitare l’approccio degli operatori del diritto al processo telematico e all’utilizzo delle notifiche a mezzo posta elettronica certificata, mediante la pubblicazione di guide, risorse, utility, commenti a sentenze e approfondimenti sullo specifico tema.
E’ autrice della web app “Gli adempimenti nel processo civile telematico” e delle seguenti guide pubblicate nei siti nostralex.it e diritto.it:
Codice dell’Avvocato Telematico;
Schede Pratiche dell’Avvocato Telematico: Procedimento monitorio telematico;
Schede Pratiche dell’Avvocato Telematico – Notifica pec dell’atto introduttivo e iscrizione a ruolo telematica della causa;
Guida pratica alla ricerca telematica dei beni da pignorare ex art. 492bis c.p.c.

Print Friendly, PDF & Email

Lascia un commento

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.